恶意收购如何界定

公司章程作为记载公司组织、活动基本准则的公开性法律文件，具有其相对法律效力。通过公司章程的修改明确公司的各项“个性需求”，特别是在针对外来资本的强烈入侵时，上述条例不仅让收购方因大大增加收购成本而有所忌惮，实施时也显得“有法可依”。

然而，随之而来的问题是，如何界定“恶意收购”呢？

在回复相关问询时，世联行、雅化股份等对恶意收购做出了明确的界定，即未经公司董事会同意的情况下通过收购或一致行动等方式取得公司控制权的行为，或违反公司章程，或公司股东大会在收购方回避的情况下以普通决议认定的属于恶意收购的其他行为。

有业内人士对此持有不同的看法。其称，恶意收购并非法律概念，证监会层面似乎也并未定义恶意收购，只要收购行为合法合规，都不存在恶意收购或善意收购。所以，不能因为上市公司实控人或管理团队不欢迎新晋资本，就将对方的增持视为恶意收购，也不能因为是主动引入收购方，就说对方是天使、骑士。

上市公司的逻辑很简单，即法无明文规定不为罪、不处罚。然而，交易所不断抛出问询，投资者也不断质疑，上市公司修改公司章程自称合法合规，收购方也可以说自己的收购行为合法合规，是不是法律没有禁止或没有明确规定的，上市公司都可以去做呢？

法律实务困惑多

近期，一些公司董事会针对收购行为修订公司章程，在市场和投资者中引起广泛热议，也引来了交易所的问询函。7月23日，雅化集团在外界的舆论压力下对拟修订内容作了小幅修改，但大部分核心修订内容依然保留。中证中小投资者服务中心有限公司（投服中心）对雅化集团此次公司章程修订的内容和公司对深交所问询函的回复内容提出了质疑。

对于雅化集团修订公司章程一事，投服中心对此表示反对，并呼吁广大中小投资者积极行使股东权利，在股东大会上以反对票阻止上述修订案的通过。

根据公告，雅化集团本次公司章程的修订主要涉及两方面：一是针对收购方设置收购障碍，增加收购难度和成本；二是强化对公司董事和高管团队利益的保障。

投服中心认为，雅化集团对公司章程的修订突破了法律的既有规定。在信息披露层面，公司将《证券法》中规定的投资者持股达到公司总股本5%及之后每次增减5%时，应履行的信披和报告通知义务进行了修改，降低为3%，并就报告通知的对象和方式作了更改。

事实上，就信息披露而言，《证券法》第86条规定的投资者持有上市公司已发行的股份达到5%时，应当自该事实发生之日起三日内，向证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告。这意味着，法律允许投资者持股未达到5%时，无需履行《证券法》第86条所规定的义务。

德恒昆明律师事务所高级合伙人王晓东告诉证券时报·莲花财经记者，从实务来看，部分上市公司在公司章程上做出条款改变是合理的，就雅化集团在新的公司章程中修改了信披的报告通知门槛这一做法，并没有超越法律的底线，法律上没有规定不允许，在法律实务中就可以被定义为“无禁止”。前提是这种做法不损害公司、债权人以及中小股东的利益。法律规定的持股红线是5%，如果公司章程中规定持股红线超过5%才能被定义为违法。正因为法律的界定比较模糊，因此在很多上市公司修改章程的过程中出现了“法律没禁止，我就可以做”的情况。

在公司治理层面，雅化集团设置了对公司董事和高管人员的巨额赔偿金条款，即“在发生公司被恶意收购的情况下，任何董事、监事、总裁或者其他高级管理人员在不存在违法犯罪、或不存在不具备所任职务的资格和能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应按其在公司任职年限内税前收入总额的十倍给付一次性赔偿金，上述人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《劳动合同法》另外支付经济补偿或赔偿金。”

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