(一)典权的历史
彭慕兰认为典权直到明代中期才产生。实际上,该制度的历史更为悠久。汉字"典"出现于商朝。宋代的法律文献中已有大量关于典权的讨论,而《大明律》更是将其纳入正式立法的范畴。典权或许成熟于明代,但并不起源于明代。
根据张泰苏的论述,清代与民国大部分的土地交易均为典卖。典卖有数种不同形式。笔者将首先讨论其中一种可称作"绝对典权"的形式,并分析它对经济效率的严重损害。之后,笔者会简略介绍其他几种常见的形式。
(二)绝对典权
如前所述,习惯法允许出典人在典卖成交后将其赎回。在"绝对典权"形式下,回赎权没有最终期限。出典人死后,回赎权会传递至其继承人手中。此外,无论是在习俗法还是民国最高法院的判决中,回赎的价格均定为原始交易价:没有利息,也不受各土地价格上升或通货膨胀的影响。因此,在"绝对典权"下,出典人可不负任何风险地享受土地价格上涨所带来的经济利益。
嘉庆肆年仲秋桂月日《田亩细数册》
从经济发展的角度看,一个至为关键的问题是出典人在回赎时是否需出资偿还承典人对土地所作的各种升值投资(如堤坝、灌溉渠、房屋等)。黄宗智与彭慕兰对此没有给出明确答案。基于如下原因,笔者赞同张泰苏的观点,认为答案一般是否定的:首先,黄宗智的书中曾分析过一件1868年的案件,其中的出典人明确认为自己不应被迫偿还这类升值投资。另外,在黄宗智与张泰苏所讨论的案件中,鲜少有人因这种问题而提起诉讼。
这似乎是在暗示我们,这个问题在时人心中有一个简单的答案。最重要的是,典权交易的一般性架构本身就在提示我们,出典人并没有偿还升值投资的义务。典权合同往往会规定出典人在若干年之内不得回赎,在当代中国,一般的土地承包合同也同样会保障承包人在一定年限内的使用权。而典地的价格也只是绝卖时的六到八成。在通货膨胀并不严重的时期,假如出典人还需要偿还承典人的升值投资,典地的价格就不应打如此低的折扣。
问题是,出典人是否可以在原始合同中主动放弃一定年限之后的回赎权,以换取更高的典卖价格?如上所述,典权合同可以禁止出典人在一定年限前回赎(即可以制定"回赎下限"),但在"绝对典权"下,即使出典人愿意,也不能在立合同之初就放弃一定年限后的回赎权(即不可以制定"回赎上限")。根据张泰苏的论述,多数地方习俗都会强迫双方在制定合同时为出典人保留无限期的回赎权。这些习俗的强制力极强,以至于清政府的法规都不能动摇其权威。清政府曾试图为典权回赎制定法律上限(比如11年或30年),但地方官员极少将这些规定贯彻于实际判案中。
黄宗智的书中曾讨论过一件来自苏州的案件,似可作为"绝对典权"的范例。1663年,桑姓出典人典地与沈姓承典人,典价四两,后于1680年、1701年、1716年三次加价,每次二两,似为推迟出典人的回赎下限而付。根据习俗,桑可在任意年份以十两回赎土地。1730年,清政府立法,禁止加价超过一次。该法令似乎有些效果:根据案件档案所述,沈家于1733年最后为桑家"找贴"一次,计二两四分,此后拒绝继续加价。
(三)“绝对典权”的经济代价
假如"绝对典权"确实在清代与民国广为流传,那么其经济后果应是非常严重的。在此特别强调四种潜在的经济弊端。
首先,这种允许出典者无限期以原价回赎的交易规则,会打击承典者保养与改善承典土地的热情。事实上,清代与民国的承典者们对此是有认识的:如上所述,他们经常会要求出典者在一定年限内不得回赎,以保证能从相对长久性的土地投资中获得一定程度的收益。即使这样,典地的价格依然只是绝卖的70%。由此可见,承典者们往往担心不能在不得回赎年限内完全收回土地投资的收益,因而要求降低典地的价格。一旦做出任何长期性投资,承典者不可避免地需要面对出典者威胁回赎,甚至确实回赎的风险。与此相应,假如出典者可以无偿地获取这些投资的收益,其回赎的动力无疑会大大提高。由于多数习俗并不允许在典地合同中添加回赎权的上限日期,交易双方甚至不能通过协商来解决这个问题。
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