针对基金投资创业板，近日基金业协会发出倡议书，呼吁公募基金积极履责、勇于担当，倍加珍惜投资人对于公募基金行业的信赖，坚定维护投资人利益，不得从事内幕交易或利用未公开信息交易活动，不得单独或者合谋操纵证券市场。笔者认为，这是促进市场健康发展的一个积极行动，但有关各方更应从制度环境下反思如何治理基金“团炒”行为。

创业板涨势凶猛，公募基金群体参与是最主要的推动力量之一，其收益也非常可观，公募基金也因此受到投资者的追捧，最近两个月来，每周新增基金开户数始终在百万人左右。基金的“团炒”行为虽然可能涉及操纵，但以现有法律却难以追究责任，一家基金公司管理的基金持股达某家上市公司总股份的5%以上甚至接近10%的红线，已经构成明显的持股优势，再加上各家基金公司组团进入，这样高度集中和统一的持股行为为市场操纵提供了可能(并非所有“团炒”都构成市场操纵)，但要认定为市场操纵还缺乏有效的追踪认定办法，在这种情况下，“团炒”虽然弊端和风险显而易见，但缺乏有效的外部监管约束。

从内部管理机制上看，“团炒”行为也缺乏约束力。基金管理人受到的内部约束，主要来自独立董事、基金份额持有人大会及其日常机构、基金督察长等。独立董事由大股东主导，多为花瓶，独立性难以保证。基金份额持有人大会的约束也远不到位，2013年开始实行的《基金法》第四十九条规定，基金份额持有人大会可以设立日常机构，行使“召集基金份额持有人大会；提请更换基金管理人、基金托管人；监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动”等职权，日常机构对基金管理人有监督权，而且由于这个日常机构由基民“民选”产生，因此，从表面上看，日常机构监督作用是比较大的，但实际中并非如此。

公司董事会是由股东大会选举产生、在股东大会闭会期间行使股东大会职权的常设机构，基金份额持有人大会日常机构的职能定位或与公司董事会差不多，理应成为基金的权力核心。但是，《基金法》只规定这个日常机构“可以”设立，而不是“必须”设立。在实践中，笔者还真没有发现有哪几家基金公司设立了基金份额持有人大会日常机构，基金管理人谁愿意让这个日常机构成立，让自己身边来个监督者，限制自己的自由呢？

基金督察长对基金管理人的约束作用也难以有效发挥。《证券投资基金管理公司督察长管理规定》第七条规定督察长履行职责，应重点关注“基金是否存在内幕交易、操纵市场等违法行为以及不正当关联交易、利益输送和不公平对待不同投资人的行为”等事项；第十五条规定督察长如发现问题应告知总经理，公司总经理对存在问题不整改或者整改未达到要求的，督察长应当向证监会及相关派出机构报告。只是第二十六条规定，督察长由总经理提名、董事会聘任，这样督察长这一职位同样可能缺乏独立性，其监督作用也很难发挥出来。

对基金“团炒”创业板，仅靠基金业协会发出倡议书是远远不够的，这些或许没有多少现实约束力，就比如近几日创业板不再疯炒、消停了许多，但谁敢肯定创业板爆炒之风就此销声匿迹。基金不“团炒”创业板、也可以“团炒”中小板或者其他股票板块，换汤不换药，总归基金管理人就是在法律灰色地带任性抱团爆炒，你奈它何？为此，还是要考虑从根上解决问题。

首先，完善涉嫌操纵行为的认定办法。在目前《证券市场操纵行为认定指引》的基础上，结合公募基金和私募基金等扎堆投资等特点，进一步细化基金“团炒”操纵行为的认定办法，同时要增强监管部门获取基金抱团操纵线索的能力，对其中的市场操纵要严惩不贷。

其次，修改《基金法》第四十九条规定。强制规定基金份额持有人大会必须设立日常机构。日常机构的设立，有助于强化基金份额持有人对基金管理人的约束，有助于防止违法违规，有助于保护基金份额持有人利益。

其三，完善基金公司独立董事和督察长的选任办法。笔者认为独立董事和督察长不能由基金公司大股东或总经理来提名选任，要么由基金份额持有人提名选任，要么由监管机构提名选任，同时要完善其履责制度。